Ingreso Base de Liquidación -IBL- de pensiones de los servidores públicos. Nueva sentencia de unificación del Consejo de Estado

La Sala Plena del Consejo de Estado proferió una nueva sentencia de unificación (28 de agosto de 2018, M.P: Cesar Palomino Cortés, actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro) sobre el régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y, concretamente, sobre el ingreso base de liquidación -IBL- del monto pensional de los servidores públicos cobijados por la Ley 33 de 1985.  Esta ley previó en su art. 1º lo siguiente:

“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de/ salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (…)”.

El art. 36 de la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición que permitió a los funcionarios públicos que se encontraban en alguna de las condiciones previstas en dicha norma[1], ser beneficiarios de lo dispuesto en la mencionada Ley 33 y pensionarse de conformidad con lo previsto en ésta última, es decir, con base en salario promedio devengado durante el último año de servicios. Conforme a esta regla, se pensionaron muchísimos ex servidores públicos y otros tantos obtuvieron la reliquidación de sus pensiones de jubilación.

En la sentencia C-258 de 2013 que estudió la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4a de 1992, aplicable solo a congresistas, magistrados de altas cortes y otros altos funcionarios del Estado, la Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones “durante el último año y por todo concepto”, al considerar que transgredían los principios de igualdad y de solidaridad consagrados en la Constitución Política. Y precisó que el ingreso base de liquidación -IBL- debía ser el previsto en los arts. 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.

La UGPP (entidad que reemplazó a la Caja Nacional de Previsión) y Colpensiones (que sustituyó al Instituto de Seguros Sociales)[2], comenzaron a aplicar el mismo criterio de la Corte Constitucional a que alude la sentencia C-258 de 2013 al liquidar las pensiones de los funcionarios públicos cobijados por la Ley 33 de 1985, pues tomaron como IBL los factores salariales de los 10 últimos años de servicios. Este hecho generó una lluvia de demandas y muchas sentencias favorables del Consejo de Estado, entre ellas, las de unificación del 4 de agosto de 2010[3] y del 25 de febrero de 2016[4], según las cuales las pensiones de estos funcionarios debían liquidarse con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y, por ende, en el salario devengado en el último año de servicio incluyendo los factores salariales respectivos.

Sin embargo, la Corte Constitucional, en sede de tutela[5], extendió la ratio decidendi de la sentencia C-258 de 2013 a los beneficiarios del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985, entre otras, en las siguientes: SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018. Por lo tanto, consideró que a las pensiones de la Ley 33 de 1985 debía aplicarse el IBL previsto en el inciso 3o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de los últimos 10 años de servicio.

Se generó, entonces, un evidente choque de trenes entre las dos Cortes (la Constitucional y el Consejo de Estado), que se acaba de resolver definitivamente en esta nueva sentencia de unificación del Consejo de Estado, en la cual se dispuso lo siguiente:

“1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

“2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

• “Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
• “Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

“Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.

Con el nuevo fallo de unificación del Consejo de Estado, que nos parece totalmente regresivo pues atenta contra el principio de progresividad en materia laboral, las sentencias de unificación del 4 de agosto de 2010 y del 25 de febrero de 2016 perdieron total vigencia y ya no será posible pedir la extensión de estas jurisprudencias (sorprende que la última de estas sentencias ni siquiera fue mencionada en el nuevo fallo de unificación de agosto de 2018). Por su parte, las pensiones de los exfuncionarios públicos que al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se encontraban en alguna de las condiciones previstas en el art. 36 de dicha ley y, por tanto, estaban cobijados por el régimen de transición, en adelante no podrán ser liquidadas, ni reliquidadas, con base en el ingreso base de liquidación -IBL- previsto en la Ley 33 de 1985 (promedio de lo devengado durante el último año de servicios), sino de conformidad con los arts. arts. 21 y 36, inciso 3º de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios.

Esta nueva sentencia de unificación, sin duda, pone fin al choque de trenes que se había generado en torno a este tema entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional; indiscutiblemente, aporta una gran certeza jurídica; y contribuye a la sostenibilidad fiscal del sistema pensional. Sin embargo, es lamentable que quienes se encontraban cobijados por el régimen de transición de pensiones y, por ende, tenían una legítima expectativa de ser pensionados de conformidad con la Ley 33 de 1985, ya no puedan obtener o reliquidar su pensión conforme a ésta última, ni siquiera en virtud de los principios de favorabilidad laboral y de confianza legítima. Así mismo, tampoco será aplicable el principio de inescindibilidad de las normas jurídicas, pues la edad para pensionarse (55 años para los hombres y 50 para las mujeres), el tiempo de servicios (20 años) y el monto de la pensión (el 75%) seguirán siendo los establecidos en la Ley 33 de 1985, pero el ingreso base de liquidación -IBL- definitivamente será el previsto en la Ley 100 de 1993 arts. 21 y 36, inciso 3º, es decir, el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios. Pese a lo anterior, llama la atención que el art. 1º de la Ley 33 de 1985 continúa en plena vigencia, pues no fue derogado expresamente por la Ley 100 de 1993 (como sí lo fue el art. 5º) y no conocemos un fallo de inexequibilidad de esa norma proferido por la Corte Constitucional.

Por último, destacamos la contundencia que ofrece la nueva sentencia de unificación, en cuanto a su carácter vinculante u obligatorio, aún frente a las actuaciones administrativas y judiciales en curso que, por tanto, serán resueltas desfavorablemente a los intereses de los exfuncionarios públicos cobijados por el régimen de transición. Con esta sentencia de unificación, quienes tengan procesos vigentes (ordinarios ó por solicitudes de extensión de jurisprudencia) han obtenido prácticamente un fallo desfavorable anticipado.

[1] Tener treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados.

[2] Esta entidad expidió la Circular Circular Interna No. 16 de 2015, fundamentada en el supuesto precedente judicial emanado de la sentencia de la Corte Constitucional SU- 230 de 2015.

[3] Sección Segunda, M.P.: Víctor Hernando Alvarado, actor: Luis Mario Velandia, Exped. No. 250002325000200607509 01.

[4] Sala Plena, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve, actor: Rosa Ernestina Agudelo Rincón, Exped. No. 25000234200020130154101.

[5] Sorprende que lo haya hecho en sentencias de tutela y no de inconstitucionalidad, pues las primeras solamente tienen efectos inter partes, mientras que las segundas (las de inconstitucionalidad) tienen carácter general o erga omnes.